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nouvelles périodes d'essai des CDI

Les périodes d'essai des salariés en CDI sont désormais encadrées par le code du travail. Employeur et salarié doivent être vigilants quant aux règles légales relatives à leur instauration, leur renouvellement, leur durée et leur rupture.

Anticiper la mise en œuvre d'un essai dans le CDI

La période d'essai : une réponse classique au besoin d'évaluation. La période d'essai permet à l'employeur d'évaluer les compétences du salarié dans son travail, notamment au regard de son expérience, et au salarié d'apprécier si les fonctions occupées lui conviennent (c. trav. art. L. 1221-20).

Cette nouvelle définition légale est conforme à la jurisprudence, qui considère que la période d'essai permet à l'employeur d'apprécier les qualités professionnelles du salarié (cass. soc. 15 mai 2008, n° 07-42289 FD).

Mentionner systématiquement la période d'essai dans le contrat. La période d'essai ne se présume pas : elle doit être expressément prévue par la lettre d'engagement ou le contrat de travail (c. trav. art. L. 1221-23). Cette exigence met fin à une jurisprudence constante qui admettait qu'une période d'essai puisse résulter directement d'une convention collective lorsque le salarié avait été mis en mesure d'en prendre connaissance. La période d'essai doit donc figurer dans les contrats conclus à compter du 27 juin 2008.

Absence de clause contractuelle. - À défaut d'une clause contractuelle organisant l'essai, le salarié n'a pas de période d'essai à effectuer. L'employeur souhaitant rompre le contrat devra avoir un motif légitime pour se séparer du salarié et respecter la procédure de licenciement.

Renouveler l'essai sous conditions

Le renouvellement reste possible mais à une double condition. - La période d'essai initiale peut être renouvelée une fois, à condition que cette faculté soit prévue à la fois par (c. trav. art. L. 1221-21 et L. 1221-23) :
- un accord de branche étendu en fixant les conditions et les durées ;
- et par la lettre d'engagement ou le contrat de travail.

Faut-il l'accord du salarié pour renouveler sa période d'essai ? La jurisprudence traditionnelle considérait que le renouvellement ne pouvait intervenir qu'avec l'accord du salarié (cass. soc. 23 janvier 1997, n° 94-44357, BC V n° 33). Reste à savoir si cette exigence reste valable. En l'absence de précision légale sur ce point, les employeurs les plus prudents s'en tiendront à cette règle, et recueilleront l'accord du salarié par avenant au contrat de travail avant la fin de la période d'essai (voir RF Social, Cahier juridique 75 « Embaucher un salarié », §§ 181 à 187). Dans cette situation, il est vrai que rares sont les salariés qui refusent le renouvellement si l'employeur s'y prend suffisamment en amont.

Renouvellements interdits. - L'employeur ne peut pas renouveler la période d'essai de son salarié en l'absence d'accord collectif de branche étendu permettant son renouvellement, même si le contrat prévoit ce renouvellement. Il en va de même en présence d'un accord collectif de branche étendu interdisant le renouvellement de l'essai. Enfin, même si l'accord le permet, le renouvellement est exclu dès lors que l'employeur ne mentionne pas cette possibilité dans le contrat de travail.

Apprécier les qualités d'un salarié : pendant combien de temps ?

Durées légales de la période d'essai. - Les périodes d'essai des salariés en CDI ne peuvent être supérieures à (c. trav. art. L. 1221-19) :
- 2 mois pour les ouvriers et les employés ;
- 3 mois pour les agents de maîtrise et les techniciens ;
- 4 mois pour les cadres.
Les essais peuvent être renouvelés une fois, sans pouvoir dépasser respectivement au total 4, 6 ou 8 mois (c. trav. art. L. 1221-21).
Les employeurs et les salariés peuvent convenir de périodes d'essai plus courtes, lors de la signature de la période d'essai.

Durées maximales plus longues. - Les entreprises sont tenues par les durées légales maximales d'essai (renouvellement inclus). Seules les durées maximales plus longues instaurées par un accord de branche conclu avant le 26 juin 2008 continuent toutefois de s'appliquer (c. trav. art. L. 1221-22). C'est uniquement dans ce contexte qu'il est possible de signer une période d'essai pour une durée plus longue que celle prévue par la loi.

Durées maximales plus courtes. - L'employeur est tenu des respecter les durées maximales plus courtes prévues par un accord collectif conclu après le 26 juin 2008 (c. trav. art. L. 1221-22).

Les durées maximales plus courtes que les durées maximales légales, issues d'un accord de branche antérieur au 26 juin 2008, restent applicables, mais uniquement jusqu'au 30 juin 2009 (loi 2008-596 du 25 juin 2008, art. 2-II, JO du 26). Au-delà de cette date, l'employeur s'en tiendra à la période d'essai légale, sauf si un nouvel accord collectif (de branche ou d'entreprise) prévoit des durées d'essai plus courtes (durée initiale et renouvellement).

Les accords d'entreprise qui fixaient des durées d'essai ont cessé de s'appliquer depuis le du 27 juin 2008, que ces durées soient plus longues ou plus courtes que les durées légales. De nouveaux accords d'entreprise peuvent être conclus sur la durée de l'essai, mais seulement pour la raccourcir.

Embauche d'un jeune après son stage de fin d'études. - En cas d'embauche d'un jeune à l'issue d'un stage intégré à un cursus pédagogique et effectué lors de la dernière année d'études, l'employeur déduit de la période d'essai la période de stage. Cette soustraction ne peut avoir pour effet de réduire la période d'essai de plus de la moitié, sauf accord collectif plus favorable au salarié (c. trav. À notre sens, et par prudence, mieux vaut l'indiquer expressément dans la clause relative à la période d'essai.. art. L. 1221-24)

Rompre le contrat en cours d'essai : formalisme imposé

Obligation de prévenance. - L'employeur ou le salarié qui rompt la période d'essai doit observer un délai minimal de prévenance (c. trav. art. L. 1221-25 et L. 1221-26). L'employeur informe donc à l'avance le salarié de la rupture prochaine du contrat et inversement. La durée du délai de prévenance varie selon que c'est l'employeur ou le salarié qui met un terme à l'essai et selon la durée de présence du salarié dans l'entreprise (voir tableau ci-après). Le délai de prévenance n'a pas pour effet de prolonger la période d'essai, renouvellement inclus, au-delà des maxima légaux (c. trav.. art. L. 1221-25)

Rupture tardive de la période d'essai. - En principe, l'employeur ne devrait pas attendre le dernier moment pour rompre la période d'essai. S'il le fait et s'il prend le parti d'appliquer le délai de prévenance, il rompt le contrat de travail alors que la période d'essai est finie. Il devrait alors respecter les règles du licenciement faute de quoi, il pourrait, à notre sens, être condamné pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (voir Dictionnaire social, « Licenciement sans cause réelle et sérieuse »). Si l'employeur décide de ne pas appliquer le délai de prévenance, il rompt le contrat de travail pendant la période d'essai. Reste à savoir quelle est la sanction applicable pour non-respect de ce délai ? La loi étant muette sur ce point, les juges décideront des sanctions à lui appliquer (rapport AN n° 789 du 8 avril 2008, p. 43). On pourrait penser que l'employeur serait condamné à indemniser le salarié d'une somme égale au salaire qui lui aurait été versé si le délai de prévenance avait été exécuté.